案情：严某是一家国有热电公司物资采购中心主任，负责管理物资采购，指导编制采购计划、审批物资货款支付工作。2014年10月，严某在考察市场时发现有一些物资比已经确定的三家供货公司采购价低，便自行出资购买了一批物资，然后找到其中一家供货公司负责人，要求以该公司名义按照合同价向公司供货，开具增值税发票，待热电公司支付货款后，供货公司先扣除税款，再将货款及差价款支付给严某。2014年10月至2015年8月，严某利用此种方式先后“采购”三家供货公司物资，获取差额款6.3万元，并承诺给予对方更多的照顾。

　　分歧意见：对严某的行为如何定性有三种不同意见：

　　第一种意见认为，严某的行为构成贪污罪。严某自行购买物资，其采购价低于已确定的供货公司供货价格，热电公司错误地认为该物资是供货公司的物资，按照合同价支付货款，严某则从中赚取差价。严某获得的此差价是热电公司本不应多支付的款项，是其利用职务上的便利骗取公司的财物，构成贪污罪。

　　第二种意见认为，严某的行为构成受贿罪。因为严某获得的差价本应当属于三家供货公司，只是其利用职权收受了三家公司的既得利益。

　　第三种意见认为，严某的行为构成虚开增值税发票罪。因为其实际上与三家供货公司没有买卖行为，却要求供货公司开具增值税发票，构成虚开增值税发票罪。

　　评析：笔者同意第一种意见，严某的行为构成贪污罪。理由如下：

　　首先，严某的行为构成贪污罪还是受贿罪，关键要看其获得差价的性质及归属。严某作为一家国有热电公司物资采购中心主任，职责就是为公司采购物美价廉的物资。虽然该热力公司与已确定了三家公司为供应商，且合同约定一年内均按照同一合同价供货，但严某在考察市场时发现有一些物资比确定的三家供货公司供货价还要低时，应该及时向公司领导汇报并建议采购价位低的物资。可惜严某没有这样做，而是自行出资购买了一批物资，然后找到供货公司负责人，要求以供货公司的名义按照合同价向热力公司供货，从中赚取差价。由此可见，严某获取的差价属于热电公司的利益，而非三家供货公司的既得利益。

　　其次，严某客观上利用了职务之便。严某自行购买物资后，要求三家确定的供货公司虚构买卖合同，并许诺以后会向三家供货公司多下订单。三家供货公司当然希望严某在以后的采购过程中在采购计划的下发、货物验收、货款支付方面给予一定的帮助。案发后，通过调取三家确定的供货公司的往来账，证实严某后期对这三家供货公司确实予以关照。因此，严某虚构买卖的行为，主要是利用指导编制采购计划、审批物资货款支付的职务便利。

　　最后，严某自行出资购买物资，货物购销行为客观存在，后其找三家确定的供货公司开具增值税发票，是一种代开行为。而这种行为只是其利用职务之便，索取三家供货公司利益的一种手段，是犯罪的一个环节，不应当按照虚开增值税发票定罪。

　　综上，严某作为国有公司主管人员，主观上为了获取非法利益，客观上利用职务之便，通过虚构采购合同的方式，套取了本应属于热力公司的利益，并对三家供货公司在业务上予以关照，其行为实际上一种贪污行为，应当以贪污罪追究其刑事责任。

　　（作者单位：江苏省徐州市泉山区人民检察院）